La Cour Européenne des Droits de l’Homme apporte un nouvel éclairage sur les conditions de surveillance et d’utilisation des communications électroniques d’un salarié par son employeur.

Ainsi par Arrêt en date du 5 septembre 2017, après avoir effectué un rappel exhaustif des textes en la matière,  la Cour a estimé sujette à caution la conclusion de la cour d’appel roumaine selon laquelle un juste équilibre entre les intérêts en jeu aurait été ménagé. Ce constat lui est en effet apparu  plutôt formel et théorique, la cour d’appel n’ayant pas expliqué quelles étaient les raisons concrètes, découlant de la situation spécifique du requérant et de son employeur, qui lui permettaient d’aboutir à ce constat.

Dans ces conditions, la Cour a considéré qu’il apparaît que les juridictions nationales ont manqué, d’une part, à vérifier, en particulier, si le requérant avait été préalablement averti par son employeur de la possibilité que ses communications sur Yahoo Messenger soient surveillées et, d’autre part, à tenir compte du fait qu’il n’avait été informé ni de la nature ni de l’étendue de la surveillance dont il avait fait l’objet, ainsi que du degré d’intrusion dans sa vie privée et sa correspondance. De surcroît, elles ont failli à déterminer, premièrement, quelles raisons concrètes avaient justifié la mise en place des mesures de surveillance, deuxièmement, si l’employeur aurait pu faire usage de mesures moins intrusives pour la vie privée et la correspondance du requérant et, troisièmement, si l’accès au contenu des communications avait été possible à son insu.

A noter que le Gouvernement français est intervenu afin de faire part de sa position en ces termes :

Le gouvernement français expose, en particulier, sa conception de l’étendue de l’obligation positive pour les autorités nationales d’assurer le respect de la vie privée et de la correspondance des employés. Il procède à une présentation exhaustive des dispositions de droit civil, de droit du travail et de droit pénal français applicables en la matière. À son avis, l’article 8 de la Convention n’est applicable que pour les données, correspondances et activités électroniques strictement personnelles. À cet égard, il se fonde sur une jurisprudence constante de la Cour de cassation française, selon laquelle les données traitées, adressées et reçues par la voie d’un matériel électronique professionnel sont présumées avoir un caractère professionnel, sauf si l’employé les désigne, de manière claire et précise, comme personnelles.
Le gouvernement français est d’avis que la marge d’appréciation dont jouissent les États en cette matière doit être ample, puisqu’il s’agit de ménager un équilibre entre des intérêts privés concurrents. Il estime que l’employeur peut exercer une surveillance raisonnable des données et correspondances professionnelles des employés, pour autant qu’elle poursuive un but légitime, et utiliser le résultat de cette surveillance dans le cadre d’une procédure disciplinaire. Il souligne que la surveillance doit s’accompagner d’une information préalable des employés à cet égard. Enfin, il indique que lorsque sont en jeu des données clairement désignées par l’employé comme personnelles, l’employeur peut saisir les tribunaux afin que ceux-ci ordonnent des mesures d’instruction et qu’ils mandatent un huissier de justice pour accéder aux données en question et consigner leur contenu.

Quelques éléments de Jurisprudence Nationale :

• Affirmation du droit au respect de la vie privée du salarié : Cour de cassation, Chambre sociale 2 octobre 2001 dit Arrêt NIKON ;
• Ouverture des fichiers et mails : « Sauf risque ou évènement particulier, l’employeur ne peut ouvrir les fichiers identifiés par le salarié comme personnels contenus sur le disque dur de l’ordinateur mis à sa disposition qu’en présence de ce dernier ou celui-ci dûment appelé. Cour de cassation, Chambre sociale 17 mai 2005;
• Présomption de professionnalité des fichiers non identifiés : Mais attendu que les dossiers et fichiers créés par un salarié grâce à l’outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l’exécution de son travail sont présumés, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels, avoir un caractère professionnel de sorte que l’employeur peut y avoir accès hors sa présence. Cour de Cassation Chambre sociale 18 octobre 2006;
  
• Interdiction de se prévaloir d’un mail portant atteinte à la vie privée : Après avoir rappelé que le principe selon lequel « le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l’intimité de sa vie privée », la Cour indique en effet que « si l’employeur peut toujours consulter les fichiers qui n’ont pas été identifiés comme personnels par le salarié, il ne peut les utiliser à son encontre dans une procédure judiciaire s’ils s’avèrent relever de sa vie privée. » Cour de Cassation chambre sociale 18 octobre 2011.

Guillaume BARDON

Avocat Associé du Cabinet CM&B AVOCATS et ASSOCIES

Barreau de TOURS